Con la (prevedibile) sentenza 1 ottobre 2009, n. 21045, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno risolto una questione di estrema importanza per gli operatori del mercato immobiliare e, direi, di quello creditizio.

La Corte ha affermato il seguente principio di diritto:

«Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell’art. 2775-bis cod. civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art. 2748 cod. civ. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 della legge fallimentare), il conseguente credito del promissario acquirente – avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice».

La questione di diritto risolta dalla corte prende l’avvio dall’introduzione, a fine 1996, della possibilità di trascrivere nei registri immobiliari il contratto preliminare di compravendita di beni immobili, anche relativi ad edifici da costruire (art. 2645-bis c.c.).

Tale disciplina ha una duplice finalità: tutelare il promissario acquirente sia dal rischio di inadempimento della controparte, che avrebbe potuto compiere atti dispositivi del bene promesso in vendita, sia dal rischio d’impresa, nel caso di promittente venditore imprenditore.

Per la realizzazione di tali finalità, oltre a consentire la trascrizione del contratto preliminare, il legislatore introduce anche un privilegio speciale immobiliare a favore del promissario acquirente, per cui quest’ultimo, titolare di propri crediti nei confronti del promittente venditore fallito, può trovare soddisfazione, in sede di riparto, in via privilegiata.

All’indomani dell’entrata in vigore della nuova normativa sorse subito il problema della soluzione del conflitto tra creditore ipotecario e promissario acquirente che avesse trascritto il proprio contratto preliminare dopo l’iscrizione dell’ipoteca. Ciò in quanto il codice civile, all’art. 2748, comma 2, prevede che i crediti muniti di privilegio speciale immobiliare prevalgono su quelli ipotecari, se la legge non dispone diversamente.

Le interpretazioni erano sostanzialmente opposte. A fronte della tesi (maggioritaria) secondo cui la particolare natura del privilegio nascente dal contratto preliminare (definito “privilegio iscrizionale”) non lo sottraeva all’ordinaria regola di soluzione dei conflitti vigenti in materia di pubblicità nei registri immobiliari (secondo cui la prevalenza è data a chi esegue per primo la formalità stessa), vi era chi sosteneva la tesi secondo cui occorreva dare in ogni caso prevalenza al privilegio del promissario acquirente (salve alcune marginali eccezioni previste dalla stessa legge), soprattutto per responsabilizzare il ceto bancario, dissuadendolo da un’eccessiva disinvoltura nell’erogazione del credito fondiario.

Si osservava, tuttavia, che l’adesione a quest’ultima tesi, oltre a determinare, probabilmente, una tutela eccessiva in favore del promissario acquirente, avrebbe potuto dar luogo a gravi abusi, consentendo, ad esempio, al promittente venditore, di sottrarre l’immobile alla garanzia dei creditori ipotecari attraverso la simulazione di un preliminare di compravendita con un promissario compiacente, cui potrebbe far seguito la risoluzione del contratto, con prevalenza, in caso di esecuzione forzata, dei crediti del promissario acquirente nei confronti di quelli dei creditori ipotecari.

La tesi minoritaria era peraltro stata fatta propria dalla stessa giurisprudenza di legittimità (Cass. 14 novembre 2003, n. 17197) e la soluzione data dalla corte aveva condotto le banche ad inserire nei contratti di finanziamento in favore di imprese costruttrici, specifiche clausole di tutela per il caso in cui soggetto finanziato avesse stipulato contratti preliminari di vendita trascritti nei registri immobiliari (alcuni contratti prevedono tale circostanza quale clausola risolutiva espressa).

Ora le Sezioni Unite, aderendo alle opinioni della dottrina maggioritaria, riconducono la soluzione del conflitto alle regole ordinarie: il privilegio del promissario acquirente prevale sulle ipoteche precedenti solo in quanto il contratto preliminare sia stato trascritto anteriormente.

L’arresto giurisprudenziale, come già anticipato, rileva anche nella prospettiva del mercato creditizio; le banche infatti potranno erogare credito alle imprese costruttrici con più tranquillità, non avendo più di fronte lo spauracchio del privilegio del promissario acquirente.

La tutela dei promissari acquirenti di immobili da costruire, alla luce di questa sentenza, parrebbe diminuire, anche perchè il recente d.lgs. 122/05 (sulla tutela degli acquirenti di immobili da costruire) è in gran parte disapplicato dai costruttori. Ma questa è un’altra storia.